JUSTICIA Y DERECHO: COMEJENES QUE COMEN
LA MADERA PODRIDA.
Por. Silvio Guerra M.
He podido advertir, en algunos buenos colegas, a raíz de mi pronunciamiento que emergió de mi posición jurídica frente a la disposición del Ministerio de Salud, en cuanto anunció que los funcionarios públicos serian sujeto de destitución, si se probaba que habían estado en fiestas, en “parking”, en farras, dado que ponían en riesgo de contagio, por Covid/19, a los compañeros de trabajo en las Instituciones o dependencias del Estado en las que trabajaban. Insisto, algunos colegas, salieron a decir que no veían nada de inconstitucional, por cuanto aquí decretos ejecutivos, habían transformado la legislación laboral, esto es la relación entre empleador y trabajador. Para citar un ejemplo: La suspensión de los contratos de trabajo y que el Estado a través del Gobierno tenia facultades legales para suspender garantías constitucionales.
Por mi seriedad de jurista y, sobretodo, por los años dedicados a la docencia y a la academia, me veo en la imperiosa e ineludible obligación de aclarar algunos puntos que, estimo como necesarios o indispensables para la correcta interpretación de ese fenómeno jurídico del cual nos ocupamos los abogados que estudiamos, un tanto, esto es el mundo jurídico.
En primer lugar, se deben tener, bien claro, dos cosas: Derecho y Sociología no pueden caminar divorciados, a como tampoco el Derecho y la Psicología y, mucho menos, Derecho y valores jurídicos (Axiología Legal o Jurídica). Esto es tan importante que, desde la perspectiva de las diversas teorías o corrientes del Derecho, por ejemplo, la Teoría Egológica Del Derecho del célebre Profesor Argentino Carlos Cossio, quien contradiciendo a Kelsen con su silogismo jurídico que proclama a voz en cuello que satisfecha la premisa mayor y la premisa menor de la norma jurídica, advenía de inmediato el consecuente jurídico, señalaba que KELSEN olvidada el tramo de la conducta o acción humana que es o más importante a advertir en la aplicación e interpretación de la norma.
En materia de la norma jurídica, todos sabemos que, por antonomasia o por excelencia, la norma del Derecho Penal representa a todas: Ella establece una premisa mayor, una premisa menor y el consecuente jurídico. Entendiendo por consecuente jurídico la sanción o la pena y la premisa mayor la disposición jurídica que prescribe un determinado hecho, acción u omisión como delictiva, siendo la premisa menor la realización o el cumplimiento efectivo, es decir, la acción u omisión que se tipifica o prescribe como delito cometido por un ser humano.
Cossio objetaba al maestro Kelsen, que olvidaba en todo este tramo, el tramo de la conducta humana. De allí que para Cossio sea transcendente e importante el conocer las causas o motivaciones del comportamiento humano, frente a la infracción de una norma jurídica. Pero cito a Cossio solamente para acentuar la importancia del aspecto psicológico y sociológico al momento de analizar la Norma Jurídica.
A nivel de la Sociología del Derecho tenemos que Herman Kantorowicz, tal vez el mas grande jurista hasta la primera mitad del siglo XX, alemán, destacaba que los jueces no podían negarse administrar justicia, argumentando o alegando insuficiencia o ausencia de ley. Por ello KANTOROWICZ, conocido como GNEUS FLAVIUS, señalaba que los jueces tienen un función creadora del derecho. Junto a él autores como GUSTAV RADBRUCH y otros más, como FRANCOIS GENY, advertían la importancia de la sociología incidiendo en la conformación, aplicación e interpretación del universo jurídico.
En consecuencia, refiriéndome, ahora, a la importancia de la sociología y su relación con el fenómeno jurídico, el propio KANTOROWICZ resaltó la importancia de tomar en cuenta lo que sucede en el seno social a efectos de integrar e interpretar el derecho. Con lo cual lo que se quiere decir es que, la norma jurídica a secas, no puede resolver todas las hipótesis posibles e inclusive las impensadas frente a los comportamientos de los seres humanos que coexistimos y convivimos en comunidad o en sociedad.
Esto fue lo que se llamó la Escuela o el Pensamiento del Derecho Libre. Todo esto también hay que confrontarlo frente a lo que también con el pensamiento de KIRCHMANN, quien siendo Procurador de Prusia, criticaba el carácter científico del Derecho, prácticamente en son de burla, sostenía que no existía la tal pretendida ciencia del derecho y de allí su conocida expresión: “Tres palabras rectificadoras de legislador y bibliotecas enteras conviértanse en cenizas”, con lo cual acentuaba su parecer de que la denominada Ciencia del Derecho no existía ni era tal cosa, a lo cual sumaba también sus pensamientos de que los juristas somos como los comejenes, que vivimos carcomiendo la madera roída y podrida. Siendo esa madera roída y podrida, una legislación que cada día se va quedando desfasada, y tal vez muerta e insípida ante los claros y reales problemas sociales.
Nosotros somos del pensar , frente a estos dilemas que se han dado a nivel de la Ciencia del Derecho y también frente a ese endiosamiento de la ley positiva de la cual somos herederos en la cultura jurídica latinoamericana y que hemos elevado a rango de Teoría Pura del Derecho y su idea central de la Pirámide Kelseniana, como materia indebatible o como tótem jurídico, de que esta teoría del Derecho no puede pretender ni tampoco puede hacerlo, es decir, describir y agotar todos los fenómenos jurídicos.
De allí que quienes dicen que mediante resoluciones ministeriales, mediante decretos ejecutivos puede, inclusive, derogarse la propia ley y la propia Constitución, pierden de vista que si analizamos este tipo de norma jurídica, si es que podrían llamarse como tales, merced con su contradicción con el texto de la Carta Magna y de Leyes preexistentes, resulta ser que no todo lo que tiene redacción como norma jurídica puede ser calificado como norma jurídica. De allí que no se equivocaban, entonces, los maestros de la Escuela del Derecho Libre cuando señalaban que, a nivel del mundo jurídico, el Derecho había que integrarlo, elaborarlo, merced, precisamente, al análisis, de qué es lo que sucede con el conflicto jurídico en el seno social.
Luego, entonces, lo que debe quedar bien claro, es que conforme al Artículo 17 de la Constitución Nacional, en materia de Derechos humanos, éstos se establecen o prescriben, a nivel del plexo constitucional, como un mínimo. Ello significa que, ni aun Ley alguna ni Resolución Ministerial, ni Decreto Ejecutivo, puede pretender minimizar, menoscabar, suprimir estos Derechos Humanos Fundamentales, Libertades y Garantías.
Pero, por otra parte, tenemos también que el famoso estado de factum que se irroga, autorizado por la norma constitucional suspender, de manera provisional, ciertos derechos fundamentales, no es absoluto, no es arbitrario, ni es tampoco con carácter de infinitud, sino que están sujetos a un procedimiento constitucional y, quedará claro, que no son todos los derechos fundamentales los que pueden ser suspendidos, ni siquiera se hace mención al derecho al trabajo como objeto de suspensión. El Artículo 55 constitucional, taxativamente, refiere cuáles son esos derechos: De tránsito o locomoción, asociación, inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, detenciones, etc. Aquí lo que se están hablando es que ahora resulta que el Derecho del trabajo de los funcionarios públicos puede ser objeto, ese funcionario, de una destitución. Pero eso va mas allá, hay quienes no se han dado cuenta que, prácticamente, se le está quitando el Derecho de esos ciudadanos que laboran en la Administración Pública a compartir con sus familiares, con sus amistades, y como me decía una pariente afín: “Si usted viene a mi casa con su familia, yo tendría que ausentarme o perderme porque sería objeto de una destitución, por cuanto estoy compartiendo con la familia”.
Pero, además, esto se va a ver sujeto a una serie de malquerencias y enemistades, porque cualquiera te toma una foto, entre tanto estás con un grupo de amistades, y se lo manda al Ministro o al Director de la entidad para la cual labora, y dirán: “Mire éste está aquí compartiendo y arriesgándonos a nosotros los otros funcionarios.”
Entonces, siento como que no se advierte, realmente, este fenómeno. Pero tampoco han advertido que se le está dando un piso a la empresa privada para que pueda exigir una norma, si es que se le puede llamar así, de igual naturaleza y encausar despidos masivos. A la empresa privada podrá ocurrírsele decir: Bueno, trabajador que es visto en un parking o compartiendo va a ser sujeto de despido justificado”. Desde luego, eso no va a ser posible ni seria permisible, pero para los colegas que dicen que es perfectamente legal la disposición ministerial de que: “Funcionario visto en fiesta, Funcionario Despedido”, entonces quisiera saber qué dirán acá de que: “Trabajador de empresa privada visto en fiesta, también hay que despedirlo”.
A lo cual, lo que quiero decir es, que las cosas no pueden ser analizadas desde la perspectiva de un ontologismo jurídico o positivismo jurídico desfasado y muerto frente a un mundo que ha cambiado radicalmente. El Derecho es más que la mera redacción de una norma. El Derecho es más que la decisión de la voluntad política. Es algo mas que una norma jurídica que se plasma en una resolución ministerial. Y en esto, gran culpa, a nivel de América Latina, la han tenido las Cortes Supremas de Justicia que vienen siendo justificadoras y apadrinadoras de lo que el poder político, a diestra y a siniestras, ha venido haciendo.
En WERNER GOLDSCHMITD encontramos, a mi juicIo, la mejor explicación de este planteamiento con su Trialismo Jurídico: Plexo jurídico, axiológico y sociológico (hecho, experiencia o realidad). ¡Dios Bendiga a la Patria!
